Німецька мережа будівельних супермаркетів OBI з 2012 року мала зареєстровану торговельну марку на сам колір — помаранчевий RAL 2008, без жодних слів і логотипа. Конкуренти домоглися, щоб її визнали недійсною, і 17 вересня 2026 року Федеральний верховний суд Німеччини (BGH) поставив у справі крапку. Розбираємо, чому не допомогли ні лідерство на ринку, ні великі рекламні бюджети, ні опитування з результатом 49,6%, і що з цього варто взяти українському бізнесу, який хоче зареєструвати колір як торгову марку.

Колір як такий. Охорону просили не на логотип у помаранчевому, а на сам відтінок — хоч би де і в якій формі він з’являвся.

Чому колір сам по собі рідко працює як торговельна марка

Суд нагадав загальне правило: для кольору вимоги до розрізняльної здатності не суворіші, ніж для слова чи логотипа. Але є дві особливості. По-перше, покупці зазвичай не роблять висновку про виробника з кольору товару чи вивіски. По-друге, кольорів небагато, і суспільство зацікавлене, щоб вони лишались вільними для всіх. Тому абстрактна колірна торговельна марка, як правило, власної розрізняльної здатності не має. Виняток можливий, коли перелік товарів чи послуг дуже вузький, а ринок дуже специфічний.

Роздрібна торгівля товарами для будівництва й ремонту такою не є. Це велика кількість товарів, які продають великі мережі, інтернет-магазини, маркетплейси, невеликі будівельні крамниці й господарські магазини. А головне — колір у галузі звичний. Серед найбільших мереж у 2011–2012 і 2019–2020 роках помаранчевий використовували троє учасників справи, ще троє — сусідній червоний. За таких умов покупець не бачить у помаранчевій вивісці вказівки саме на OBI.

45,6% упізнаваності — замало

Лишався другий шлях — довести, що колір набув розрізняльної здатності завдяки використанню. Саме на цій підставі торговельну марку й зареєстрували у 2012 році: OBI подав соціологічне опитування. Суди розібрали його по пунктах.

Кого опитувати. У звіті були красиві цифри: колір пов’язували з OBI 51% покупців будівельних товарів, 50,3% потенційних покупців і 56,3% тих, хто цікавиться такими товарами. Але суд визнав, що для молотків, шурупів, скотчу й лампочок релевантна аудиторія — усе населення, бо потреба в них може виникнути в кожного. Аргументи OBI, що жінок такі магазини цікавлять менше, а заможні й літні люди наймають майстрів, суд відхилив. Виключати можна лише тих, хто з зрозумілих причин ніколи не стане покупцем. Серед усього населення колір пов’язали з OBI 45,6% опитаних.

Як питати. Суди знайшли в опитуванні 2012 року кілька методичних вад, через які реальний показник мав бути ще нижчим:

• вступна фраза нагадувала про «великі магазини, відкриті для всіх» і цим підштовхувала думати про великі будівельні гіпермаркети, серед яких і OBI;
• помаранчеву картку з кольором поклали на білу основу, а OBI роками використовує саме поєднання помаранчевого з білим. Респонденти могли впізнавати комбінацію, а не колір;
• до питання «чи бачили ви цей колір» додали підказку «або він вам знайомий?»;
• тих, хто відповів «ні», перепитували наполегливо, і частина могла змінити відповідь.

Скільки треба. Німецький суд визнає, що колір набув розрізняльної здатності, як правило, лише коли опитування показує понад 50% тих, хто пов’язує його з конкретним підприємством. Фіксованого порогу немає: за особливих обставин можлива інша оцінка, а показник близько 50% разом з іншими доказами теж може спрацювати. Але 45,6% з урахуванням методичних вад до цієї межі не дотягнули.

Чому не допомогли обороти, реклама й лідерство на ринку

OBI навів усе, що зазвичай свідчить про впізнаваність: десятиліття високих оборотів, магазини по всій країні, великі рекламні бюджети, постійне використання помаранчевого в рекламі й магазинах, лідерство серед мереж. Суд прийняв ці факти, але вирішив, що про колір вони говорять мало. OBI зазвичай показував помаранчевий разом зі словом «OBI», білим чи чорним. Тож обороти й реклама доводять лише, що покупці впізнають усю комбінацію, а не колір окремо.

Тому в таких справах вирішальним доказом стає якісне опитування. До того ж ринок не допомагав: у 2021–2022 роках п’ять найбільших після OBI мереж повністю чи переважно використовували помаранчевий або червоний.

Опитування проти опитування

Найцікавіша частина справи — друга перевірка, станом на час розгляду справи в патентному суді. OBI замовив нове опитування у 2020 році, методично майже бездоганне: колір знали 73,5% населення, з OBI його пов’язали 49,6%. Здавалося б, «близько 50%» плюс десятиліття використання — і реєстрацію можна зберегти.

Але Hornbach подав власне опитування Інституту демоскопії Allensbach (звіт 2021 року): колір знали 52%, з OBI пов’язали лише 30%. Суд призначив незалежного експерта, щоб пояснити розрив. Експерт помітив, що питання в Allensbach сформульоване важкувато, але розрив у впізнаваності кольору приблизно на 20 пунктів цим пояснити не зміг і назвав таке припущення спекуляцією.

Далі все вирішив тягар доказування. Довести набуту розрізняльну здатність має власник торговельної марки. Тому конкурентові не обов’язково доводити, що опитування власника хибне: досить посіяти обґрунтований сумнів. Якщо сумнів лишається, реєстрацію визнають недійсною. Самостійно збирати додаткові докази суд не зобов’язаний. OBI спершу просив призначити ще одне судове опитування, але згодом це клопотання відкликав.

Цікава деталь: справа тягнулась так довго, що в ній застосовували перехідні правила. Оскільки заяви конкурентів подали до 14.01.2019, реєстрацію можна було скасувати, лише якщо розрізняльної здатності бракувало і на дату заявки, і на час розгляду. Суди дійшли висновку, що її не було в жодній із цих точок.

А як в Україні

Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (далі — Закон) прямо називає кольори серед позначень, які можуть бути торговельною маркою (ч. 2 ст. 5). Позначенням, які звичайно не мають розрізняльної здатності та не набули її внаслідок використання, в охороні відмовляють (п. 2 ст. 6). Для кольору як такого заявник має ще й надати приклади використання (п. 6 ст. 7). Докладніше про ці норми і про наш досвід з колірною заявкою — у розборі справи Olymp.

Важлива відмінність від Німеччини — момент, на який оцінюють набуту розрізняльну здатність. У Німеччині її враховують, якщо вона виникла до рішення про реєстрацію. Закон вимагає, щоб розрізняльна здатність була набута внаслідок використання до дати подання заявки (абзац останній п. 2 ст. 6). Тобто «допрацювати» впізнаваність кольору під час експертизи не вийде: докази мають існувати ще до того, як ви подаєте заявку.

І так само, як у справі OBI, реєстрація не є остаточною. Свідоцтво можна визнати недійсним у судовому порядку, зокрема через невідповідність торговельної марки умовам надання правової охорони (підпункт «а» п. 1 ст. 19 Закону). Відсоткового порогу упізнаваності Закон не встановлює, тож якість доказів оцінюватимуть у кожній справі окремо.

Що з цього взяти бізнесу

• Колір — підсилення, а не основа захисту. Найнадійніше реєструвати назву й логотип, зокрема у ваших фірмових кольорах. Про різницю між видами торговельних марок — у статті про словесні, комбіновані й зображувальні торговельні марки.
• Хочете охороняти сам колір — використовуйте його окремо. Якщо колір завжди стоїть поруч із назвою, будь-які обороти й реклама доводитимуть упізнаваність назви, а не кольору. Потрібні носії, де колір працює сам: фасади, упаковка, форма персоналу, реклама без логотипа.
• Подивіться на конкурентів. Якщо цей або схожий відтінок уже використовують кілька гравців галузі, шансів на охорону кольору майже немає.
• Опитування — лише методично чисте. Не звужуйте аудиторію до «своїх» покупців, якщо товар потрібен усім. Жодних підказок у питаннях і жодних білих рамок навколо кольору, якщо ваш фірмовий стиль — колір із білим.
• Реєстрація не гарантує спокою. OBI мав свідоцтво майже 14 років. Конкурент, що замовив власне опитування, зміг поставити реєстрацію під сумнів.

Працюєте в будівельній галузі? Які класи потрібні магазину, виробнику чи будівельній компанії — на сторінці про торговельну марку для будівництва й будматеріалів.

Питання, які ставлять найчастіше

Чи можна зареєструвати колір як торговельну марку в Україні?

Так. Частина 2 статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» називає кольори серед позначень, які можуть бути торговельною маркою. Але колір як такий зазвичай не має розрізняльної здатності, тому охорону він отримає, якщо набув її внаслідок використання до дати подання заявки (пункт 2 статті 6 цього Закону). Для кольору як такого в заявці треба також надати приклади використання (пункт 6 статті 7 цього Закону).

Чому OBI втратив реєстрацію помаранчевого кольору?

Суди визнали, що помаранчевий не має власної розрізняльної здатності для роздрібної торгівлі товарами для будівництва й ремонту, а OBI не довів, що колір набув її внаслідок використання. Опитування 2012 року показало 45,6% серед усього населення і мало методичні вади. Опитування 2020 року зі значенням 49,6% похитнуло опитування конкурента з результатом 30%.

Який відсоток упізнаваності потрібен для кольору?

Фіксованого порогу немає. Федеральний верховний суд Німеччини визнає набуту розрізняльну здатність за опитуванням, як правило, лише коли понад 50% релевантної аудиторії пов’язують колір з конкретним підприємством, хоча за особливих обставин можлива інша оцінка. Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» відсоткового порогу не встановлює.

Чи доводять впізнаваність кольору обороти й реклама?

Лише частково. Якщо колір використовують разом із назвою чи логотипом, обороти, частка ринку й рекламні витрати показують, що покупці впізнають усю комбінацію, а не колір окремо. У справі OBI суд саме тому вирішальним доказом вважав соціологічне опитування.

Чи можна оскаржити вже зареєстровану колірну торговельну марку?

Так. У Німеччині реєстрацію OBI визнали недійсною за заявами конкурентів. В Україні свідоцтво можна визнати недійсним у судовому порядку, зокрема через невідповідність торговельної марки умовам надання правової охорони (підпункт «а» пункту 1 статті 19 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»).

Читайте також